El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo a lo largo del tiempo que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato suscrito, motivo por el cual, la misma, estaba excluida del control de abusividad, pudiéndose analizar, exclusivamente, bajo el paraguas del control de transparencia.
En este sentido se pronunció, en sentencia 44/2019, de 23 de enero:
“Tal y como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que con las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.”
Pese a los intentos del Tribunal Supremo, el TJUE de 16 de marzo de 2023 revuelve nuevamente a favor del consumidor , aduciendo que la comisión de apertura no puede ser parte del objeto principal del contrato, quedando sometida no solo al control de transparencia, sino también al de abusividad:
“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del ‘objeto principal del contrato’ a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.»
De esta forma, las entidades bancarias no sólo deben vincular dichas comisiones a un servicio real prestado sino que, además, deben ser transparentes a la hora de incluir este tipo de comisiones en los contratos, exponiendo al cliente tanto el contenido como las consecuencias económicas de la estipulación. En caso contrario, la comisión será abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.